Commento di Giuseppe Mariani - 1° maggio 2022 – Scacco del Ministero dell’Istruzione nella partita per fermare i ricorsi al TAR contro il D.I. n. 182/2020: ma il conflitto non si è concluso.

Sull’entrata in vigore del nuovo modello di PEI la partita di scacchi fra il Ministero dell’istruzione e la giustizia amministrativa ha segnato una nuova tappa, questa volta a favore del Ministero.

Infatti, lo scorso 26 aprile il Consiglio di Stato ha pubblicato la sentenza di accoglimento del ricorso presentato dai Ministeri dell’Istruzione e delle Finanze contro la sentenza del TAR Lazio che il 14 settembre 2021 aveva annullato il D.I. n. 182/2020.

Con l’annullamento della sentenza del TAR, è tornato in vigore il decreto recante “Adozione del modello nazionale di Piano educativo individualizzato e delle correlate Linee guida, nonché modalità di assegnazione delle misure di sostegno agli alunni con disabilità”.

Questo significa che le lancette dell’orologio sono state riportate indietro di sette mesi e che sono tornati a nuova vita i modelli di PEI e le connesse Linee guida?

Formalmente è così: ma la vicenda, se è stata complicata nel passato, rischia di esserlo ancora di più nel futuro.

Per capire il significato della sentenza del Consiglio di Stato occorre fare qualche passo indietro, ripartire dalla delega contenuta nel decreto legislativo sulla disabilità, seguirne le tappe attuative nonché il contenzioso che ne è scaturito e, infine, inquadrare la reale portata della recente sentenza.

Il D.Lgs. n. 66/2017 e l’intervento correttivo del D. Lgs. n. 99/2019

Tra le deleghe legislative contenute nella legge n. 107/2015, una ha riguardato la “promozione dell'inclusione scolastica degli studenti con disabilità e riconoscimento delle differenti modalità di comunicazione”: la legge ne prefigurava principi e criteri direttivi così che, in data 13 aprile 2017, la G.U. pubblicava il decreto legislativo n. 66 “Norme per la promozione dell'inclusione scolastica degli studenti con disabilità”.

Di tale decreto, tuttavia, veniva sostanzialmente differita l’applicazione al 1° gennaio 2019 mentre, di fatto, il Ministero tornava a riscriverlo: ne derivò il D. Lgs. 7 agosto 2019, n. 96, recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 66”.

Le nuove formulazioni hanno interessato, in misura più o meno rilevante, la quasi totalità degli articoli di cui si componeva il testo del 2017: alcune sono di natura formale, quale la sostituzione della locuzione "disabilità certificata" con la dizione "accertata condizione di disabilità ai fini dell’inclusione scolastica", quasi a delimitare all'ambito scolastico i bisogni educativi speciali di cui sono portatori tali alunni.

Altre modifiche invece sono state sostanziali, e fra di esse ricordiamo:

> la separazione fra i compiti di assistenza per l’autonomia e la comunicazione, affidata agli assistenti forniti dagli Enti Territoriali e quelli di assistenza igienica e di base assegnati ai collaboratori scolastici (art. 3, c. 4 e 5);

> la riscrittura della procedura di accertamento della condizione di disabilità in età evolutiva ai fini dell’inclusione scolastica nonché del Profilo di funzionamento (art. 5);

> il maggior dettaglio nelle indicazioni della procedura per la elaborazione del PEI (art. 7);

> la regolazione delle funzioni e della composizione del Gruppo di lavoro operativo (GLO);

> il ridimensionamento e la nuova definizione delle competenze del Gruppo per l'inclusione territoriale (GIT) (art. 9, c. 4 sgg.);

> l'istituzione dei Centri territoriali di supporto (CTS) quali istituzioni scolastiche di riferimento per la consulenza, formazione, collegamento e monitoraggio a supporto dei processi di inclusione (art. 9, c. 2-bis);

Nella modifica dell’art. 7 del testo originario, fu disposto l’inserimento del comma 2-ter, con il quale il Ministero dell’Istruzione, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, era delegato ad emanare un decreto finalizzato ad indicare “le modalità (…) per l'assegnazione delle misure di sostegno di cui al presente articolo e il modello di PEI, da adottare da parte delle istituzioni scolastiche”: in sostanza, un decreto di natura tecnica con le disposizioni attuative di competenza delle scuole.

Il decreto interministeriale n. 182/2020 e il suo annullamento

Il decreto interministeriale è stato emanato dopo più di un anno, il 29 dicembre 2020 (D.I. n. 182), rubricato “Adozione del modello nazionale di piano educativo individualizzato e delle correlate linee guida, nonché modalità di assegnazione delle misure di sostegno agli alunni con disabilità”.

Sembrò che tale provvedimento fosse l’atto conclusivo di un iter normativo che, partendo dalla legge 104/1992 e dai decreti attuativi delle deleghe contenute nella legge 107, avrebbe fornito alle scuole gli strumenti aggiornati per assicurare l’inclusione degli alunni con disabilità certificata: ossia Linee guida e modelli di PEI.

Così non è stato, in quanto, a seguito dei ricorsi presentati da una serie di associazioni operanti nel campo della disabilità, in data 14 settembre 2021 il Tribunale amministrativo del Lazio dispose l’annullamento del D.I. n. 182/2020 e degli atti connessi, eccependo che:

1) il decreto interministeriale, dati i suoi caratteri della generalità, dell’astrattezza e dell’innovatività, fosse sostanzialmente un atto normativo e non un atto di amministrazione, e che fosse quindi un Regolamento, per la cui emanazione è però prevista la complessa procedura di cui all’art. 17 della legge n. 400/1988;

2) le prescrizioni ivi contenute (soprattutto nelle Linee guida) andassero ben oltre il perimetro delle deleghe predeterminate per legge.

Il ricorso al Consiglio di Stato e le indicazioni transitorie del Ministero

A fronte del vuoto normativo che veniva così a crearsi, il Ministero dell’istruzione e il Ministero dell'Economia e delle Finanze presentavano ricorso al Consiglio di Stato, chiedendo l’annullamento della sentenza del TAR.

C’era comunque la necessità di assicurare continuità all’azione educativa e didattica a favore degli alunni con disabilità. Con nota n. 2044 del 17 settembre 2021, il Ministero dell’Istruzione ricordava la vigenza della normativa di legge, in particolare il D. Lgs. n. 66/2017 e il n. 96/2019, e rinviava alla modulistica già in uso, invitando le scuole a non operare in conflitto con le censure indicate nella sentenza, censure che riguardavano:

a) la composizione del GLO: non limitando il numero degli esperti indicati dalla famiglia, anche retribuiti dalla stessa;

b) la frequenza scolastica: non autorizzando riduzioni d’orario in assenza di possibilità di recuperare le ore perdute;

c) l’esonero da una o più discipline di studio: non autorizzando esoneri contemplati per i soli studenti con DSA e solo per le lingue straniere;

d) l’assegnazione delle risorse professionali per il sostegno e l’assistenza: non applicando i criteri previsti dall’art. 18 del D.I.

La sentenza del Consiglio di Stato pubblicata il 26 aprile 2022

La sentenza di merito del Consiglio di Stato nel ricorso presentato dai due Ministeri (Istruzione e Finanze) è stata pubblicata il 26 aprile e ha comportato, come sopra anticipato, l’annullamento della precedente sentenza del TAR Lazio dello scorso settembre.

Occorre analizzare le motivazioni alla base di tale decisione, in quanto dalla loro comprensione si può inquadrarne la reale portata e trarre le previsioni sul percorso da seguire per dare attuazione alle misure di sostegno al diritto allo studio previste dai decreti legislativi e dal decreto interministeriale sopra richiamati.

Tali motivazioni attengono a due ordini di valutazione.

1) il D.I. 182 non è atto regolamentare ma atto amministrativo generale

L’argomentazione del Consiglio di Stato è rivolta anzitutto a dimostrare (punto 2.4 sgg.) l’erroneità della  qualificazione di Regolamento attribuita al decreto interministeriale n. 182 nella sentenza del TAR del Lazio.

Punto di riferimento è la sentenza della Corte Costituzionale n. 278 del 22 luglio 2010, nella quale si afferma che:

> si ha un Regolamento quando la potestà affidata all’amministrazione comporta la produzione di “norme generali e astratte”, mediante le quali “si disciplinano i rapporti giuridici, conformi alla previsione normativa, che possano sorgere nel corso del tempo”;

> si ha, invece, un atto amministrativo generale quando la potestà “esprime una scelta di carattere essenzialmente tecnico, con cui l’amministrazione persegue la cura degli interessi pubblici a essa affidati dalla legge”.

Premesso altresì che la scelta se adottare una legge oppure un atto amministrativo per disciplinare una data materia rientra nella discrezionalità del legislatore, il Consiglio di Stato conclude che “L’atto in questione [D.I. n. 182] presenta valenza generale per la ampiezza organizzativa includente anche temi di possibile rilevanza di talune specificità rispetto alle altre. La indubbia rilevanza di tali specificità non vale a stabilire una natura innovativa nell’ordinamento giuridico, giacché non vengono in siffatta organizzazione richiamati nuovamente per la soluzione dei problemi, i principi introduttivi della disciplina in questione, ma, per l’appunto le esigenze organizzative della pubblica amministrazione.”

2) È impugnabile l’atto amministrativo idoneo a ledere interessi concreti

Un secondo ordine di valutazioni discende dalla funzione stessa della giurisdizione amministrativa, volta non a “trasmodare in un controllo oggettivo sulla legittimità dell’atto generale“ bensì ad accertare “la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato che determini, a sua volta, la sussistenza di un interesse attuale all’impugnazione”.

Secondo il Consiglio di Stato, la sentenza del TAR del Lazio avrebbe quindi svolto la funzione impropria di controllo oggettivo sulla legittimità dell’atto generale, in assenza della dimostrazione di lesioni concrete e attuali di interessi legittimi, travalicando di conseguenza il perimetro designato dall’art. 7 del Codice del processo amministrativo (D. Lgs. n. 104/2010).

Quali prospettive si aprono dopo la sentenza del Consiglio di Stato

Dalla disamina sopra effettuata appare chiaro che la sentenza del Consiglio di Stato non è entrata nel merito delle criticità evidenziate nella precedente sentenza del TAR del Lazio, ma si è soffermata sulle due questioni preliminari sopra esposte (natura giuridica del D.I. n. 182 e limiti all’esercizio della giurisdizione amministrativa).

Le conseguenze sono che:

> torna il vigore il D.I. n. 182, con annessi i modelli di PEI e le Linee guida;

> decade la nota ministeriale n° 2044/2021 che aveva dettato le norme transitorie per l’a.s. 2021/22.

Rimangono, però, aperti gli interrogativi sulla legittimità delle formulazioni del D.I. n. 182 sopra richiamate (composizione del GLO, possibilità di frequenza scolastica con orario ridotto, possibilità di esonero da una o più discipline di studio per gli studenti con disabilità, criteri di assegnazione delle risorse professionali per il sostegno e l’assistenza).

Il Consiglio di Stato afferma che solo a seguito di specifici provvedimenti applicativi da parte delle istituzioni scolastiche sarà possibile verificarne la legittimità in sede di ricorso amministrativo.

Occorre, cioè, che insorgano specifiche controversie, nelle quali si faccia questione di interessi  legittimi, ad esempio a seguito di provvedimenti del dirigente scolastico (in merito, ad esempio, alla composizione del GLO o all’assegnazione di ore di sostegno all’alunno con disabilità certificata o al suo esonero da attività curriculari.

La conflittualità è differita alla fase successiva a questa sentenza, quella attuale. Anzi, ne può ricavare terreno di esponenziale propagazione: a meno che i Ministeri competenti (Istruzione e Finanze) non rimettano mano al D.I. n. 182 (e alle connesse Linee guida) riscrivendone le parti inficiate da evidenti travalicazioni di delega, così da prevenire l’insorgere di ulteriore contenzioso in una materia tanto delicata per il benessere scolastico di alunni e famiglie (e, aggiungiamo, per il benessere professionale dei dirigenti scolastici).